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中央國家機關政府采購中心工程定點知識

2017-01-19

據了解,在工程領域,有不少建築公司都會在獲得工程總承包權後,把工程分包給很多小公司分頭施工,而不少小公司在組織施工時,又會把自身力量難以完成的部分轉包給一些更小的施工企業或農民工程隊。與總承包的獲得方式不同,分包工作麵廣、量大,所以一般這些小公司都不會按照嚴格的招投標程序去確定。哪一部分工程交給哪個施工隊,常常是某位領導、某個熟人的一張便條或是一個電話就可以確定。不過,對於建築公司的分包行為,采購人卻是非常反感。近日,某市一個建築工程項目就因為中標人在施工中分包而遭遇了采購人的投訴。在此起投訴中,代理機構也成了投訴對象。

慣例豈能做擋箭牌

“這個工程不是你們公司中的標嗎?怎麽是K公司在施工呀?”近日,G公司在中標某市一個建築工程後,分包行為遭到了采購人的指責。G公司的代表卻冷靜地表示:“是青娱乐视觉盛宴在线中的標啊,但青娱乐视觉盛宴在线分了一部分給K公司幹。項目總承包方將部分項目進行分包是一種慣例,市場上沒有多少建築公司是拿下項目後自己全幹的。”

對於G公司的分包行為,采購人很難接受,於是向組織該項目采購的某政府采購代理機構表達了不滿:“這個項目你們怎麽能讓G公司中標,他們根本就幹不了,現在是K公司在給青娱乐视觉盛宴在线幹。”

當某政府采購代理機構負責人向G公司了解情況時,G公司的項目經理同樣表現得很坦然:“大公司在中標後將項目分包是行業裏的慣例,而且在招標時你們也沒沒規定投標人中標後不能分包。”在得到這樣的答案後,代理機構的項目負責人為了息事寧人,便勸慰采購人代表:“……管他是誰在幹,隻要能把這個工程幹完幹好不就成了嗎?”但采購人代表卻不這麽認為,於是向當地監管部門提起了投訴。當地監管部門審理投訴後認為,G公司在中標後將項目的絕大多數施工進行分包的行為不符合法律的規定。所以責令G公司收回分包,嚴格按照投標文件的承諾組織施工。與此同時,當地監管部門還指出,代理機構在招標中也存在招標文件製作不完整的瑕疵,另外,代理機構項目負責人的認識也存在誤區。

業界專家介紹,在建築工程領域確實存在著許多轉包、分包的現象,不過,許多情況都是法律法規所允許的。因為根據《建築法》第二十九條的規定,建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。不過,根據該條的規定,施工總承包的,建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。因此,如果G公司把工程的主體結構的施工分包、轉包,或是把整個項目全部分包,就是違法的。“行業慣例絕對不能成為違法操作的擋箭牌。”

全部分包違法

法律專家指出,上述案例中,如果G公司把整個工程都轉包給K公司,或者是全部分包給包括K公司在內的公司,那不僅是違反了《建築法》,而且還違反了《合同法》、《招標投標法》。《建築法》第二十八條已經明確規定,禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人。該法第二十九條也規定,施工總承包的,建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。根據《政府采購法》第四十三條的規定,政府采購合同適用合同法。而《合同法》第二百七十二條也有類似的規定:“承包人不得將其承擔的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。”

另外,根據《政府采購法》第四條的規定,政府采購工程進行招標投標的,適用招標投標法。而根據《招標投標法》第四十八條的規定,中標人應當按照合同約定履行義務,完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目,也不得將中標項目肢解後分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意,可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。

“由上述規定可知,工程承包人不能將所承包的建設工程任務全部轉包或分包出去,而且建築工程的主體部分必須要自行完成。這對工程總承包、設計總承包、施工總承包、專業(含勘察、設計、施工)承包和勞務分包企業都提出了要求,都起約束作用。”雲南的一位薑姓律師如是說。

是否允許分包應事先明確

業界專家分析認為,上述案例中的爭端,從形式上看,G公司是在變更其合同條款。根據《合同法》,這種變更行為應經當事人協商一致,方可進行,而且前提是不得違反法律法規和社會公共利益,否則是無效的民事行為。

上述案例中,如果G公司是將中標項目的主體和關鍵工程分包,違反了《建築法》和《招標投標法》的有關規定。因此,其行為應為無效的法律行為。根據《招標投標法》第五十八條的規定,中標人將中標項目轉讓給他人的,將中標項目肢解後分別轉讓給他人的,違反本法規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的,或者分包人再次分包的,轉讓、分包無效,處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款;有違法所得的,並處沒收違法所得;可以責令停業整頓;情節嚴重的,由工商行政管理機關吊銷營業執照。

“對於上述規定和要求,代理機構應該事先在招標文件中予以明確,這不僅是對投標人的一種提醒,而且還可能起到一種震懾作用。如果在招標中,對非主體、非關鍵部分也不允許分包的項目,代理機構一樣也應該在招標文件中明確。”湖南省某中介公司的老總如是說。